【摘要】
      《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法（試行）》（商務(wù)部令2014年第1號，以下簡稱“1號令”）自2014年4月1日起施行，這是我國機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的一個里程碑，解決了商務(wù)部13號令部分內(nèi)容與上位法沖突，以及行政備案事項過多等問題，貫徹了嚴(yán)格依據(jù)上位法以及依法行政的立法原則；同時，在廣泛征求實務(wù)界意見的基礎(chǔ)上，1號令力求充分體現(xiàn)機(jī)電產(chǎn)品特點與國際招標(biāo)特色，進(jìn)一步細(xì)化、完善了操作標(biāo)準(zhǔn)。本文結(jié)合1號令的立法背景以及面臨的問題，從實務(wù)界的視角對1號令的立法思路進(jìn)行分析。

      【關(guān)鍵詞】
      機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)，商務(wù)部1號令，立法思路
 
      一、1號令的歷史沿革
      外經(jīng)貿(mào)部早在1999年5月1日就已頒布實施《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)管理辦法》（外經(jīng)貿(mào)部1999年1號令），統(tǒng)一規(guī)范各類機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)項目的管理。
      2000年1月1日《招標(biāo)投標(biāo)法》開始施行后，外經(jīng)貿(mào)部依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及時修訂了該《管理辦法》，于2000年11月1日頒布施行《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法》（外經(jīng)貿(mào)部2000年7號令），其架構(gòu)已接近實施細(xì)則，并隨后于2001年陸續(xù)發(fā)布了《關(guān)于在‘中國國際招標(biāo)網(wǎng)’開展國際招標(biāo)業(yè)務(wù)的通知》、《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)評審專家聘用管理辦法》、《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)評標(biāo)結(jié)果公示及質(zhì)疑投訴辦法》以及《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)評審專家網(wǎng)上隨機(jī)抽取辦法》等配套制度。
      2004年12月1日，商務(wù)部再次頒布施行《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法》（商務(wù)部2004年13號令，以下簡稱“13號令”），進(jìn)一步更新、完善了7號令的各項規(guī)定，并將上述配套制度的相關(guān)規(guī)定一并融入到13號令中。13號令共計10章69條，成為比較全面、完整的規(guī)范機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)活動的部門規(guī)章。
      2007年10月10日，商務(wù)部機(jī)電和科技產(chǎn)業(yè)司發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范機(jī)電產(chǎn)品國際招投標(biāo)活動有關(guān)問題的通知》（商產(chǎn)發(fā)[2007]395號，以下簡稱“395號文”），針對13號令施行近3年的實際情況，進(jìn)一步細(xì)化了13號令各項規(guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
2012年2月1日，國務(wù)院頒布實施《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）后，商務(wù)部嚴(yán)格對照上位法，同步啟動13號令修訂工作，于2014年2月21日發(fā)布《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法（試行）》（商務(wù)部2014年1號令），并于4月1日開始施行。
 
      二、 13號令存在的主要問題
      13號令施行近10年期間，對推動機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)事業(yè)的發(fā)展，以及規(guī)范機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)活動都起到了重要作用。但是，不可否認(rèn)的是，13號令的部分法條與上位法存在明顯的沖突；13號令中關(guān)于行政備案的事項規(guī)定過多，缺少上位法依據(jù)；此外，部分條款存在明顯瑕疵，或者需要進(jìn)一步細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 

      （一）部分法條與上位法存在沖突
      13號令與《招標(biāo)投標(biāo)法》以及《實施條例》等上位法的沖突主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
      1.關(guān)于招投標(biāo)活動當(dāng)事人的主體定位。
      13號令有多個法條對招標(biāo)機(jī)構(gòu)的義務(wù)和活動進(jìn)行了具體明確的規(guī)定。如13號令第32條第1款“招標(biāo)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)公告規(guī)定的時間、地點進(jìn)行開標(biāo)。開標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)邀請招標(biāo)人、投標(biāo)人及有關(guān)人員參加?！迸c《招標(biāo)投標(biāo)法》第35條“開標(biāo)由招標(biāo)人主持，邀請所有投標(biāo)人參加?！辈灰恢?；又如13號令第54條“招標(biāo)機(jī)構(gòu)憑《評標(biāo)結(jié)果備案通知》向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書”與《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條“ 中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書”不一致。
      從法理上講，招標(biāo)人與招標(biāo)機(jī)構(gòu)是委托代理關(guān)系，招標(biāo)機(jī)構(gòu)承辦招標(biāo)項目的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)由雙方的委托代理合同來約定。例如：招標(biāo)人可以自行發(fā)出中標(biāo)通知書，也可以在委托代理合同中委托招標(biāo)機(jī)構(gòu)發(fā)出中標(biāo)通知書。如果部門規(guī)章對招標(biāo)機(jī)構(gòu)的具體義務(wù)和活動作出過多的強(qiáng)制性規(guī)定，顯然是不夠妥當(dāng)?shù)摹?br />       1號令遵從了《實施條例》“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代理招標(biāo)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守招標(biāo)投標(biāo)法和本條例關(guān)于招標(biāo)人的規(guī)定”之原則，糾正了13號令中對招標(biāo)機(jī)構(gòu)的失當(dāng)定位。
      2.關(guān)于評標(biāo)委員會的人員組成。
      評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)，因此評標(biāo)委員會的人員組成是評標(biāo)工作的核心問題?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第37條規(guī)定“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”；而13號令第33條規(guī)定“評標(biāo)由依照本辦法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。評標(biāo)委員會由具有高級職稱或同等專業(yè)水平的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?、招?biāo)人和招標(biāo)機(jī)構(gòu)代表等五人以上單數(shù)組成，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面專家人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二”，實際上是強(qiáng)制規(guī)定招標(biāo)機(jī)構(gòu)的代表應(yīng)當(dāng)進(jìn)入評標(biāo)委員會，但這一規(guī)定于法無據(jù)。在實踐中，一般項目的評標(biāo)委員會成員為5人時，如果招標(biāo)人與招標(biāo)機(jī)構(gòu)均有代表參加，則專家人數(shù)只能有3人，僅占五分之三比例，少于《招標(biāo)投標(biāo)法》不少于三分之二比例的規(guī)定，這給實務(wù)操作帶來了困擾。1號令修改了13號令第33條，使評標(biāo)委員會的人員組成規(guī)定與上位法一致。
      3.關(guān)于重要的法定時限
      （1）關(guān)于招標(biāo)文件發(fā)售時間
      13號令第27條第2款“招標(biāo)文件的公告期即招標(biāo)文件的發(fā)售期，自招標(biāo)文件公告之日起至投標(biāo)截止日止，不得少于二十日”強(qiáng)制招標(biāo)人在投標(biāo)截止時間前均必須受理潛在投標(biāo)人購買招標(biāo)文件，片面地強(qiáng)調(diào)潛在投標(biāo)人獲取招標(biāo)文件的權(quán)利，未與招標(biāo)人在實務(wù)操作中的管理便利達(dá)成平衡?！秾嵤l例》第17條“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目提交資格預(yù)審申請文件的時間，自資格預(yù)審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日”既保證了招標(biāo)的公開性以及潛在投標(biāo)人的權(quán)利，又充分考量了招標(biāo)人的管理便利。1號令基本遵循了《實施條例》的規(guī)定，將招標(biāo)文件發(fā)售最短期限改為5個工作日。  

      （2）關(guān)于評標(biāo)結(jié)果公示期
      13號令第41條“在評標(biāo)結(jié)束后，招標(biāo)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)網(wǎng)進(jìn)行評標(biāo)結(jié)果公示，公示期為七日”與《實施條例》第54條第1款“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到評標(biāo)報告之日起3日內(nèi)公示中標(biāo)候選人，公示期不得少于3日”規(guī)定不一致。1號令遵從了《實施條例》的規(guī)定。

      （3）關(guān)于行政監(jiān)督部門受理及處理投訴的時限
13號令沒有對行政監(jiān)督部門受理及處理投訴的時限作出規(guī)定?！秾嵤l例》第61條第2款規(guī)定“行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起3個工作日內(nèi)決定是否受理投訴，并自受理投訴之日起30個工作日內(nèi)作出書面處理決定；需要檢驗、檢測、鑒定、專家評審的，所需時間不計算在內(nèi)”。1號令依據(jù)《實施條例》對行政監(jiān)督部門受理及處理投訴規(guī)定了法定時限。
      4.關(guān)于投標(biāo)人不足3家時的適用程序
      395號文第11條“對于利用國內(nèi)資金機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)項目，當(dāng)投標(biāo)截止時間到達(dá)時，投標(biāo)人少于三個的應(yīng)當(dāng)立即停止開標(biāo)或評標(biāo)。招標(biāo)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)發(fā)布開標(biāo)時間交更公告，第一次投標(biāo)截止日與變更公告注明的第二次投標(biāo)截止日間隔不得少于七日”與《實施條例》第44條第2款“投標(biāo)人少于3個的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)”的規(guī)定相沖突。1號令廢止了投標(biāo)人少于三個時招標(biāo)人可將投標(biāo)截止時間順延七日的規(guī)定，嚴(yán)格遵從《實施條例》的相關(guān)規(guī)定。
      5.關(guān)于定標(biāo)原則與評標(biāo)報告
      13號令第35條第2款“采用最低評標(biāo)價法評標(biāo)的，在商務(wù)、技術(shù)條款均滿足招標(biāo)文件要求時，評標(biāo)價格最低者為推薦中標(biāo)人；采用綜合評價法評標(biāo)的，綜合得分最高者為推薦中標(biāo)人”沒有提及中標(biāo)候選人的概念，實際上是要求評標(biāo)委員會直接推薦1家中標(biāo)人，這與《實施條例》第53條第1款“評標(biāo)完成后，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提交書面評標(biāo)報告和中標(biāo)候選人名單。中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)不超過3個，并標(biāo)明排序” 以及第55條“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人”的定標(biāo)原則不一致。1號令遵從了《實施條例》的規(guī)定，明確了評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)推薦中標(biāo)候選人，招標(biāo)人最終依法定標(biāo)的法定原則。
      13號令規(guī)定評標(biāo)報告由招標(biāo)人和招標(biāo)機(jī)構(gòu)共同簽章，并在評標(biāo)結(jié)果公示期內(nèi)報送行政監(jiān)督部門備案，則是沒有區(qū)分評標(biāo)委員會編制并提交招標(biāo)人的“評標(biāo)報告”與招標(biāo)人在定標(biāo)后編制并提交行政監(jiān)督部門的“評標(biāo)情況的報告”。1號令第72條“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)結(jié)果公告后20日內(nèi)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并在中標(biāo)結(jié)果公告后15日內(nèi)將評標(biāo)情況的報告提交至相應(yīng)的主管部門”修正了13號令的上述規(guī)定，遵從了《招標(biāo)投標(biāo)法》第47條“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告”的規(guī)定。
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